O decreto paulista que concedeu crédito de ICMS a produtores e distribuidoras de etanol (Decreto 67.121/2022) tem causado uma corrida do setor aos escritórios de advocacia em razão de a Receita Federal poder tributar esse benefício.
A Receita Federal entende que este crédito outorgado é uma receita dos produtores e distribuidores e, por isso, pode cobrar IRPJ, CSLL e PIS/COFINS sobre tais valores. Como exemplo, se o produtor tem um “crédito outorgado” no valor de R$ 12.600,00, ele terá que pagar à Receita Federal aproximadamente R$ 5.500,00, ficando apenas com a diferença, ou seja R$ 7.150.
Mas esse crédito outorgado de ICMS pode realmente ser tributado? A União defende que sim, que “crédito outorgado” é igual à receita. No entanto, o tributarista Henrique Munia e Erbolato, sócio do Santos Neto Advogados, defende que não, que o “crédito outorgado” não é receita do contribuinte, mas sim renúncia de receita dos Estados, que não pode ser tributada por causa do Pacto Federativo (os Entes federados – União, Estados e Municípios – não podem se tributar nem intervir em políticas fiscais dos outros);
“Esse argumento tem apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que decidiu, no julgamento dos Embargos de Divergência nº 1.517.492, que os benefícios fiscais não podem ser considerados como receita do contribuinte, mas como renúncia de receita pelos Estados, de forma que sua tributação seria vedada em razão do pacto federativo”, explica o tributarista.
Outra contradição, de acordo com ele, está no fato de a própria Receita Federal entender que o “crédito outorgado” pode não ser tributado se for reinvestido (“subvenção para investimentos”). Aqui, segundo o tributarista, ocorre justamente o contrário. “A partir da Lei Complementar nº 160/2017, não é necessário reinvestir o dinheiro para que seja considerado como “subvenção para investimentos”, de modo que também não seriam tributados”, destaca.
O risco é que como a União provavelmente não concordará com os contribuintes se os produtores e distribuidores apenas apurarem o “crédito tributário” sem qualquer cuidado, é provável que o Governo Federal lavre Auto de Infração para cobrar tais valores, acrescidos de multa de 75% e juros Selic. “Nesse sentido a recomendação tem sido de que as empresas se antecipem e discutam seu direito judicialmente”, explica.
Entenda o decreto
O Decreto nº 67.121/2022 foi publicado em 27 de setembro para autorizar todos os produtores e distribuidores de etanol combustível a escriturar um crédito outorgado de ICMS, o qual, para os meses de agosto e setembro de 2022, foi fixado em 1,26% sobre o valor adicionado decorrente das operações internas com etanol hidratado combustível.
Na prática, isso que dizer que o Estado de São Paulo devolverá uma parte do tributo incidente na venda de etanol, que se dará por meio de “crédito outorgado” de ICMS. Esse “crédito outorgado” de ICMS é semelhante ao crédito de ICMS normal das empresas, mas ele é dado pelo Governo sem contrapartida (por isso outorgado).
O Estado de São Paulo criou um limite máximo de valor que poderá ser aproveitado por todos os produtores e distribuidores de etanol combustível, de aproximadamente R$ 1,9 bilhão de reais. Para saber o valor que cada empresa tem direito, primeiro é preciso identificar o “valor adicionado” das operações com etanol combustível, ou seja, o que ela gerou de valor na operação (conforme Portaria SRE nº 76/2022).
“Para os produtores é simples: o valor adicionado é o valor líquido do etanol em suas operações de venda dentro do Estado de São Paulo, ou seja, é a diferença entre o custo de aquisição e o valor na revenda dentro do Estado”, explica o tributarista.
Ele explica que se um produtor, por exemplo, vendeu R$ 1.000.000,00 de etanol combustível, terá um crédito de R$ 12.600,00 (= 1,26% * 1.000.000) de créditos de ICMS, os quais serão registrados em sua apuração tributária e que poderão ser utilizados para pagar o ICMS no mês seguinte, por exemplo.
No caso de um distribuidor, nesse mesmo exemplo, que pagou R$ 1.000.000,00 para comprar o etanol do produtor, e o revendeu ao posto por R$ 1.100.000,00, o “valor adicionado” será R$ 100.000,00, ou seja, a diferença entre o que pagou (1.000.000) e recebeu (1.100.000). Nesse caso, o crédito dele será de R$ 1.260,00 (= 1,26% * 100.000).
“Importante destacar que diversos estados também estão nesta mesma situação, concedendo créditos aos produtores e distribuidores de etanol combustível, então não é questão apenas de São Paulo. Isso ocorre em outros estados, variando apenas a porcentagem que poderá ser utilizado. Até aqui, zero problemas. O crédito foi outorgado pelo Estado de São Paulo, e basta aos produtores e distribuidores seguirem os procedimentos previsto na Portaria SRE 76/2022 para poder escriturar este crédito outorgado. O problema é o que a Receita Federal poderá fazer quando ver que os produtores e distribuidores receberam este “crédito outorgado” dos Estados”, destaca.
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